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陳瑞華:有效合規計劃的基本標準

標桿案例

陳瑞華:有效合規計劃的基本標準

2019年4月,美國司法部刑事部門發布了《公司合規計劃評價》(Evaluation of Corporate Compliance Program)(以下簡稱為《2019合規指引》)。

在此之前,美國司法部已經就公司起訴政策發布過多份手冊、指引或者備忘錄,將有效合規作為檢察官起訴時需要考慮的重要因素。

例如,美國司法部的《司法手冊》所確立的“聯邦起訴商業組織的原則”,就闡述了檢察官在對公司進行調查、決定起訴、談判或達成其他協議時所應考慮的具體因素。這些因素主要包括:“公司在犯罪時以及在被起訴時合規計劃的充分性和有效性”,以及“為實施充分有效的公司合規計劃或者改進現有合規計劃”所做的補救措施。

此外,根據美國聯邦量刑指南,司法機關在確定構成犯罪的公司需繳納罰金數額時,應當將公司是否制定了有效的合規計劃作為重要因素加以考慮。

不僅如此,美國司法部還發布過一份題為《刑事部門事務中檢察官的選擇》的備忘錄,要求檢察官在作出起訴決定時應考慮“公司是否在合規計劃和內部控制上進行了重大投資和改進”,以及合規計劃和內部控制的補救改進措施是否經過測試,以證明它們有助于預防或發現違規行為。

2017年美國司法部刑事部門曾發布過一份公司合規計劃評價指引,這份《2019合規指引》在整合了美國司法部發布過的各項手冊、指引和備忘錄的基礎上,替代了2017年版的合規指引,成為美國聯邦檢察官在作出起訴決定時評估公司合規計劃是否有效的標準。

《2019合規指引》要求檢察官在決定是否對公司提起公訴時,需要從三個方面考慮該公司合規計劃的有效性:

一是“公司的合規計劃是否設計良好”(Is the corporation’s compliance program well designed),二是“這個計劃是否得到了認真、真誠的執行”(Is the program being applied earnestly and in good faith),換言之,該計劃是否得到有效實施(Is the program being implemented effectively);三是在實踐中“公司的合規計劃是否運作良好”(Does the corporation’s compliance program workin practice)。

由于中英文表達的微妙差異,僅從字面上來看,研究者對這三個方面所強調的核心內容難以作出準確把握。尤其是后兩個方面,更是容易被混為一談。

其實,從這三個方面所強調的具體問題來看,第一個方面強調的是公司是否有一個設計良好的書面合規計劃;第二個方面所側重的是公司是否有獨立、權威和擁有必要資源的合規組織體系,以及是否建立了一個合規獎勵和懲戒機制,重點在于關注公司合規計劃的有效運轉;第三個方面所重視的則是在違規行為發生時,無論是檢察官已經發現還是沒有發現的情況下,公司合規體系能夠有效識別違規行為,并及時糾正和自我報告,這被視為衡量公司合規計劃是否有效運作或工作的標準。

下面依次對這三個方面作出簡要分析:

1.設計良好的合規計劃

對于任何一個涉嫌犯罪的公司而言,是否存在一個設計良好的合規計劃,始終是檢察官決定是否提起公訴的首要考慮因素,也是合規計劃有效性的前提條件。

為此,檢察官需要審查公司合規計劃的“全面性”,以確保公司不僅明確表明了對違規行為的零容忍,而且制定了適當的合規政策和合規程序。

在這一方面,檢察官需要從以下六個方面來審查公司合規計劃是否設計良好:一是風險評估機制;二是有效的政策和程序;三是良好的培訓和溝通機制;四是匿名報告機制和調查機制;五是第三方管理機制;六是并購合規管控。

1、風險評估機制。

檢察官在了解公司業務的前提下,需要了解公司如何識別、評估和定義其合規風險,弄清楚公司在多大程度上對這些風險進行了審查,以及投入了多少資源。

檢察官在識別風險方面,“應當考慮公司是否分析并處理了因經營地點、經營范圍、競爭能力、監管主體、潛在客戶和合作伙伴、第三方伙伴、禮物、差旅、娛樂開銷、慈善捐贈和政治獻金所帶來的風險”。

在評估中,檢察官應考慮公司的風險管理過程、風險監控的資源配置以及風險評估機制的定期審查、更新和修訂。

2、有效的政策和程序。

檢察官應當審查公司是否有一套公司承諾遵守法律的行為準則,應當評估公司是否制定了將合規文化融入日常運作的合規政策和程序。

評估可以從政策和程序的流程設計、涵蓋風險的全面性、傳達給所有員工和第三方、運營整合責任以及控制把關程序等方面加以展開。

3、良好的培訓與交流機制。

檢察官應當審查公司是否在實踐中向員工傳播了合規政策和程序,員工是否理解了這些政策和程序。

檢察官應評估公司是否為“董事、經理、相關員工以及其他代理人、商業伙伴提供定期培訓和認證”,評估“公司是否以符合受眾規模、水平或專業的方式傳遞了信息”,評估“公司培訓是否涵蓋了過往的合規事件”,是否有衡量培訓有效性的方式。

這些評估可以涵蓋培訓內容、培訓形式、不當行為的溝通以及指引可用性等方面的內容。

4、匿名報告體系和調查程序。

有效合規計劃應當建立匿名報告機制,以證明公司的治理機制能夠有效發現和防范不當行為。員工可以通過匿名或秘密報告的方式,向公司報告那些違反行為準則、公司政策的不當行為。

檢察官應當評估公司在處理員工舉報時是否創造了不懼報復的工作氛圍,是否規定了提交報告的適當程序以及保護舉報者的流程。與此同時,檢察官還應評估公司的調查程序是否包括將舉報轉交適當部門、及時展開徹底調查,以及采取包括幾率懲戒在內的適當后續行動。

這些評估可以通過審查報告體系的有效性、組織調查的人員和范圍、調查響應方式、資源和結果追蹤等方面來展開。

5、第三方管理機制。

公司對第三方進行的盡職調查工作,是確定公司合規計劃是否有能力發現公司業務線中可能發生不當行為的保證。

檢察官應當評估公司對第三方盡職調查的情況及其效果。具體評估內容包括:公司是否對第三方合作伙伴的資質和關系有所了解,是否經常被作為隱瞞不法行為的代理人、顧問或者分銷商;公司是否了解第三方的聲譽,第三方與外國官員的關系以及在交易中需要第三方的商業理由;公司對第三方合作伙伴進行的盡職調查、培訓、審計和年度合規認證,對第三方的關系是否進行了持續監控。

這種評估從以風險為基礎的整合程序、合適的控制、關系管理、實際行動和結果等方面展開。

6、并購合規監控。

完備的合規計劃要求公司在并購發生之前,對所有收購項目進行全面的盡職調查,以便幫助收購方準確地評估收購目標的價值,并就伴隨收購目標而來的腐敗或不當行為進行評估。

檢察官需要評估的是,一個公司能否對其收購目標進行適當而詳盡的盡職調查,以確定該公司合規計劃的實施能夠有效地加強內部控制,對企業各層級的不當行為進行糾正。這種評估可以包括盡職調查程序、并購整合、將盡職調查與實施相聯系的程序等方面。

2.合規計劃的有效實施

公司不僅需要有一個設計完備的合規計劃,還需要保證該項計劃得到嚴格執行和有效落實。

檢察官需要審查公司的合規計劃究竟是“紙上工程”,還是以有效的方式得到了實施和執行。檢察官需要判斷,“公司是否有充足的員工對合規工作的結果進行審計、記錄、分析和運用”,以及“公司員工是否充分了解合規計劃并確信合規計劃作出的承諾”。

為達此效果,檢察官需要從三個方面加強對合規計劃實施情況的評估:一是中高級管理層的承諾;二是合規人員的自主權和資源;三是合規獎勵機制和懲戒機制。

1、中高級管理層的承諾。

有效的合規計劃需要公司中高級管理層作出創造和培養合規文化的承諾。

檢察官應審查公司高級管理層是否清楚地表達了公司的道德標準,清晰無誤地進行了傳達,并且以身作則實施了這些標準;檢察官也要審查公司中層在強調合規標準和鼓勵員工遵守標準方面的表現;檢察官在分析高層和中層的重視程度時,應審查中高層本身的行為,對合規的承諾以及如何有效地進行監督。

2、合規人員的自主權和資源。

有效執行合規計劃的標志在于“確保日常監督合規計劃執行的管理人員有足夠的權威和地位”。

檢察官應審查公司合規人員:(1)在公司內是否有足夠高的級別;(2)是否有足夠的資源,如是否有足夠的人手執行必要的審計、文件審查和分析;(3)管理層是否被賦予足夠的自主權,例如可以直接與董事會和董事會審計委員會匯報的渠道。

在調查過程中,檢察官應評估“是否有足以確保其獨立性和準確性的層級來負責內審”。

3、合規獎勵機制和懲戒機制。

合規計劃得到有效執行的最后一個標志在于對合規行為的激勵,以及對違規行為的懲戒。懲戒應在公司內部得到公正的執行,“無論違規者的職務有多高或者多低”。

在審查合規激勵機制和懲戒機制時,檢察官應當檢查人力資源管理的程序,制度執行是否公平,以及是否有獎勵機制。檢察官應評估公司是否向員工傳達了“不道德行為將不會得到容忍,并會迅速地讓違規者承擔相應后果”的信息。

3.違規行為的有效識別、糾正和報告

公司發生違規事件或不當行為本身,并不意味著合規計劃沒有效果。其實,沒有任何合規計劃能夠完全阻止公司員工的所有不當行為。

公司合規計劃有效運作的重要標志在于,公司通過合規計劃的實施可以有效地識別不當行為,包括及時對不當行為加以糾正和進行自我報告。

在違規行為發生之后,檢察官應當考慮“公司是否發現不當行為,如何發現不當行為,在調查可疑的不當行為時有哪些合適的資源可以利用,以及公司補救措施的性質和徹底性”。

為此,檢察官需要從以下方面進行評估:一是對合規計劃的持續改進機制;二是對不當行為的調查方式;三是對潛在不當行為的分析和糾正機制。

1、對合規規劃的持續改進機制。

有效合規計劃的標志在于公司對合規計劃的改進和發展。檢察官需要考慮公司在審查合規計劃的與時俱進方面是否做出了有效努力。

檢察官在評估合規計劃是否在實踐中切實有效時,需要考慮公司是否根據其違規事件的教訓而“對合規計劃進行修訂”;關注公司是否采取了合理措施,以便“確保遵守組織的合規和道德程序,包括監控和審計,以發現犯罪行為”,以及是否“定期評估合規計劃實施的有效性”。這種評估的內容可以包括內部審計、控制測試、不斷更新、合規文化等幾個環節。

2、對不當行為的調查方式。

合規計劃有效運作的標志還在于,在公司、員工或代理人被指控或者被懷疑存在不當行為時,公司可以展開及時和徹底的內部調查,為此建立一個運作良好、資金充足的機制。有效的調查機制還應記錄公司相應的處理手段,包括所采取的懲戒措施和補救措施。

這種評估可以包括具有資質的人員在合適范圍內展開調查、對調查的回應等幾個方面。

3、對潛在不當行為的分析和糾正機制。

合規計劃運作良好的標志還有,公司在多大程度上對不當行為發生的原因進行周密分析,并及時采取適當的糾正措施,以消除再次發生此類不當行為的隱患。

檢察官應審查“違法行為的程度和普遍性;涉案員工的人數、級別;違法行為的嚴重程度、持續時間和發生頻率;公司采取的所有補救措施,包括對以前合規計劃中發現的不當行為進行的紀律處分,并根據所吸取的教訓對公司合規計劃所進行的修訂”。

除此以外,檢察官還應考慮“公司采取的任何補救措施,如對之前合規計劃中發現的違規員工采取紀律處分”。這類評估的內容可以包括根本原因分析、管控措施失效、供應商管理、違規跡象忽略、補救措施、問責機制等方面。

(來源:《中國律師》雜志2019年第9期)

(作者:陳瑞華)


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