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全球化背景下的合規管理

標桿案例

全球化背景下的合規管理

在這樣一個全球化的新階段,企業競爭進入到全球價值鏈競爭的時代,企業合規管理的重要性正日益突出,合規風險的能力滯后、企業合規管理體系存在明顯漏洞正給中國企業帶來巨大的合規成本,它關系的不僅僅是企業競爭機會的喪失,而且“授權以柄”的后果很可能會給整個產業鏈帶來各種掣肘,甚至是巨大的傷害。

4月20日,走出去智庫(CGGT)首席專家呂立山(Robert Lewis)律師在接受《中國經營報》記者采訪時指出,“隨著中國生產成本不斷上漲,以及全球更多國家保護主義關稅的威脅,越來越多的民營企業和國有企業開啟了境外直接投資之旅,其中,大多數中國境外并購交易涉及的是私營企業的小額交易,這些企業進行境外投資尚在起步階段,經驗有限,因此通常會在境外直接投資交易中犯許多相同的錯誤。”

基于50多個國家和地區的150多位并購專家的咨詢,呂立山律師總結出中國跨境投資者通常會遇到的30個普遍問題,其中多個問題涉及企業合規管理,比如中方的自我介紹材料未達到國際標準;未充分熟悉國際商業慣例;不充分的稅務籌劃或太晚著手稅務籌劃;有時忽略了適用于外國直接投資的法律要求;在新興市場,更多地依賴政府支持,而不是依靠法律文件提供保護等等。

本期商業案例將分析一些企業在全球化進程中遇到的問題,以此闡述企業在對外投資、并購時應該如何進行合規管理,如何通過提升合規管理的水平來助力項目的推進。

需要聘請合適的律師或外部法律顧問

中國企業走出去進行投資或并購,出現了很多由于對法律嚴重誤解引發的問題,這種誤解一方面有可能是對法律條文本身或者法律效力的理解問題,另一方面也可能是對當地法律文化的誤判引發的來自律師的舉報問題。

在美國,被自己的律師進行舉報,是很多企業曾經遭遇的經歷。其深層根源則在于企業對美國律師的職業認知存在一定程度上的失誤。

資深貿易律師張毅就告訴《中國經營報》記者,“在貿易領域,出口管制合規不僅僅是法律問題,同時也是政治問題,與出口管制國的政策走向息息相關。美國律師宣誓效忠美國憲法,在合規與否存疑時,披露并配合調查是美國律師降低自身執業風險的第一選擇。”

無得有偶,在美國司法部和SEC對《反海外賄賂法》(FCPA)法案的執行中,也都強調了對舉報行為的獎勵和豁免制度,監管部門往往會給被調查企業發放一個行業調查表格,律師在填報這些表格的同時,很可能會為了降低自身執業風險如實填報本企業以及同行業存在的相關問題。

所有這些,都提醒正在走出去的中國企業,“律師往往掌握著公司最為核心的機密,企業走出去在所在國進行投資經營,往往都需要聘請當地的律師,這個時候,企業要充分評估所開展的業務與當地政治文化與法律文化是否存在沖突,否則就很難避免風險從內部溢出。”

不過,這并不是否認律師或外部法律顧問的重要性,相反,來自律師或外部法律顧問的重要性問題正日益突出,需要對外投資和并購的企業提升到戰略高度來看待,以此降低溝通障礙,進而降低企業對外投資過程中的合規風險和合規成本。

呂立山律師指出,“在中國企業參與的并購并易中,外國交易方提出的一個最普遍的問題就是其與許多中國并購交易團隊之間經常出現巨大的溝通鴻溝。在世界所有國家和地區,溝通問題幾乎大部分被認為是達成交易的重大障礙。這不僅僅是英語母語提出的問題。”

一位來自中東和北非地區的并購專家指出,溝通問題是“我們所有中國客戶的特征”。另一位來自中東歐地區的并購專家同樣表示,他們“曾面臨由于溝通困難而經常導致的各種挫折(有時這只是一個由于譯員資歷太淺造成的語言問題)”。

在呂立山律師看來,波蘭高速公路項目可以從一個側面說明這類溝通問題的潛在成本。這一案例的主角中國海外工程有限責任公司(以下簡稱“中海外”)是中國中鐵(6.210, 0.02, 0.32%)股份有限公司的子公司。2009年9月,中海外牽頭的中國聯合體中標了波蘭華沙和羅茲之間的高速公路項目,該項目是2012年歐洲杯足球賽的基礎設施項目之一。項目文件使用的全部為波蘭語,但中國聯合體聘用了一個不懂中文、年輕而又缺乏經驗的波蘭律師來幫助審查文件。據媒體報道,“該中國聯合體只審閱了合同條款的高度概括的中文摘要,而忽視了嚴格的環境合規要求,最終由于高速公路建設項目侵犯了某種受保護青蛙的棲息地,從而增加了很多成本。

與此同時,由于該中國聯合體沒有為相關的額外環保合規開支準備預算(除此之外還有由于其他因素造成的大量成本超支),最終退出了該項目,并且承擔了超過2.71億美元的罰款和損害賠償,這還不包括之前施工已支付的沉沒成本。這家企業還被列入黑名單,3年之內不得再參與波蘭的其他項目。

顯然,這一案突顯了由于溝通障礙導致的合規風險給企業帶來了巨大的損失。

呂立山律師告訴記者,“即使中國并購團隊成員會說英語,其英文也并不總能達到足以進行國際交易談判的水平,這會造成嚴重的誤解。在某一項目中,中國投資者的項目負責人反映他對項目的技術方面非常懂行,但他只聽懂了不到30%的并購會議討論內容。當你只能聽懂不到1/3的討論內容時,你是很難進行交易的。”

在呂立山律師看來,“即使那些母語是英語的人,如果沒有受過法律訓練,往往也會發現英文法律文件很難讀懂。除了在理解英文法律方面的挑戰,法律文件的法律效力同樣需要專家來進行解讀并提出意見,以反映適用法律的影響。”

“通常來說,如果沒有目標地區經驗豐富的當地法律顧問的建議和支持,任何外國跨國公司都不會在自己不熟悉的市場上進行交易文件的談判。不幸的是,有太多的中國境外投資者恰恰是這樣的,直到談判后期才讓有經驗的國際法律顧問參與進來,到頭來發現他們不僅無法看懂法律文件,也沒法理解這些文件的法律效力。更糟糕的是,在許多情況下,當外部法律顧問介入時,中國境外投資者已經接受了一些自己并未完全理解的關鍵交易條款,而這時想要解除這些條款已極其困難。”

所以,雖然對交易文件進行準確的翻譯(以及聘用經驗豐富的外部顧問就相關商業和法律方面的問題提供建議)將會在前期產生額外的交易成本,但這樣做最終會大幅降低成本。

國際化經營當心“國內思維習慣”

在呂立山律師看來,很多中國投資者在跨境交易的時候往往低估了跨境交易的難度,存在天真的假設。在進入一個新的市場時,投資者需要從整體上評估市場,提出正確的問題,評估政治風險,運用專業知識應對外國投資限制,控制腐敗,還要注意與當地的勞動法,環境法相關的風險,綜合分析從而降低對外投資的風險。

最近,這種“天真的假設”在中國企業身上集中暴露出來的問題就是公司關鍵文件缺少國際性合規意識,對國際規則心存僥幸。

顯然,如果公司管理層缺少國際性合規意識,將有著巨大的合規風險的決策制作成文件,逐級簽字,甚至帶入美國或其他目標市場國境內,一旦這些關鍵文件被對方截獲,往往會給企業帶來巨大的合規風險。

“這就提醒企業,尤其進行國際化經營的企業,在公司文件的內容、管理、決策程序都應該有一套國際化的合規制度,避免企業在關鍵問題上因小失大,或授人以柄。”呂立山表示。

一位長年從事中國企業國際化業務的負責人告訴《中國經營報》記者,“中國企業進行國際化經營,往往習慣了國內的思路,國際化早期難免會有一些灰色地帶的做法,但通常都是將方案打成文件給大家傳閱,并不會有高管簽字,也不會留下痕跡。但伴隨中國企業國際化的深化,國際化合規的問題應該深深地嵌入管理層的決策大腦之中。”

不僅如此,心存僥幸也是中國企業需要避免的另一問題。這與國內的文化教育也不無關系,長期以來,國內企業重視潛規則,而忽視了對法律規則的尊重,但是在美國,其由來已久的制度體系導致了法律規則的至高無上。

資深知識產權專家黃賢濤告訴記者,“一直以來,美國對中國企業的核心專利和關鍵技術都非常關注,當年微軟、思科在中國開拓市場的時候,他們會搜集我們的情報、信息,同樣的,后來中國企業到美國,他們同樣很警惕,進行了各種限制,因為他們很熟悉這套思路。”

在黃賢濤看來,“美國產業對中國的嚴防死守和各種打壓。而其背后的問題則在于,區別于中國政府部門對政策的主導,美國是企業和大財團來制訂政策,他們的政策更貼近市場一線,比如美國的專利商標局的局長原來就是某個公司的負責人,他們會更傾向于為本國產業提供服務。”在這種情況下,企業如果希望用國內的“潛規則”模式來應對的話,是沒有出路的。

呂立山律師指出,“不同國家的環境不同,因此跨境交易必然會涉及母國市場與東道國市場之間在經濟、法規、金融、市場、競爭、資產、人力資源、技術等方面的條件差異。成功的跨境投資需要在進入新市場時評估廣泛的額外因素,GDP增長、客戶需求、通貨膨脹率、利率、匯率、人口趨勢、批發零售網絡和銷售渠道、零部件與其他投入的當地供應及其進口、制造或供應成本、市場增長率、消費支出、公共補貼、公共基礎設施、教育資源、稅率等等。”

在呂立山律師看來,一筆跨境并購交易的復雜程度越高,相應的風險水平也就越高。如果中國境外投資者“對客戶、競爭對手、分銷結構和不同市場的監管環境缺乏深入了解”,則風險水平將進一步提高。

“到目前為止,太多的新一代中國境外投資者未能對目標國家的市場環境進行充分的研究,而僅僅依賴于對投資環境、商業環境和法律環境非常膚淺的理解。抽象句話說,新一代中國境外投資者認為在許多關鍵方面,國內市場的做法適用于國外市場是理所當然的。這顯然是一種天真的假設,而在天真的假設的基礎上進行跨境交易,是中國境外投資者面臨的主要風險因素之一。”呂立山表示。

治理
公司治理中的合規風險

對于走出去的中國企業來說,一個非常重要的問題就是如何平衡公司的長期戰略和市場機會之間的問題。機會無處不在,但如果機會與公司的長期發展戰略存在合規沖突或法律風險的時候,公司從董事會和管理層應該有多重的風險防范機制,避免業務部門單純追求短期業績對公司長期發展造成的重大傷害。

一般來說,在上市公司的治理結構中,董事會下面會設立審計及風險管理委員會,其主要職責是定期審閱內部審計部門提交的內審報告和內部控制評估報告、法律合規部門提交的合規報告以及風險管理部門提交的風險報告,并向董事會提供關于公司內部控制、風險和合規事項的意見和改進建議,對公司的審計活動進行監督,對公司運營風險以及技術風險等風險進行識別和管控,監督公司全面風險管理體系運行的有效性。

此外,在公司治理相對規范的企業里,會設計合規部門,合規負責人是高級管理人員,直接向董事會負責,對本公司及其工作人員的經營管理和執業行為的合規性進行審查。

然而,從公開資料來看,中國企業在國際市場中暴露的問題集中在風險評估不足方面,在遇到危機時往往趨向于“技術性”解決,而不是從公司的長期戰略層面進行思考。

德勤有限公司(德勤全球)近日就發布了一份報告《2018年董事警示:致勝關系》,詳細闡釋了公司加強戰略與風險偏好之間的關系。

《報告》指出,隨著風險和挑戰持續擴張和演變,董事會必須專注于加強對風險的監察。目前董事會為強化風險監察實踐而采用的方法之一,是厘清并正式批準企業的風險偏好,即管理層采取戰略過程中愿意承受的總體風險水平。但是,作為第一步,董事會也必須了解并正式批準管理層的戰略。

事實上,有很多問題董事會可以拿來進行自我審視,比如企業戰略與風險偏好之間的關系到底是怎樣的,是否有必要建立慎重而明確的討論方法?再比如,企業需要付出怎樣的努力來量化風險承受能力、風險偏好、風險容忍度和風險狀況的可量化層面?同時還需要在哪些領域加強力度?對企業可能面對的網絡、環境及聲譽風險,如何進行計量、監察和防范?

當然,更重要的兩個問題可能是:企業是否有能力在承擔更多風險的同時提升回報?企業是否充分考察了戰略和風險管理方法之間的一致性以及任何可能存在的問題?企業董事會是否了解管理層的戰略及其風險影響,是否有相應的替代方案等等。

而對于管理層來說,明確地意識到風險的根源所在,對公司的風險承受能力、風險偏好、風險容忍度、風險狀況有明確的認知在被提上日程。可以說,在當今時代,伴隨企業戰略更頻繁的變化、風險更難預測、風險信息的模糊化,以及利益相關者的期望有所提高,企業戰略與風險偏好之間的相互作用從未如此重要。

德勤全球風險咨詢服務主管Sam Balaji就表示:“敢于借助風險創造價值,與懂得規避侵蝕價值的風險同樣重要。董事會必須從戰略性視角對待風險,以及與首席風險官建立關系,從而助力推動明智決策,平衡公司的短期和長期需求。在上述兩方面,董事會都擔當至關重要的角色。”

原廣西柳工(6.400, 0.02, 0.31%)國際部總經理黃兆華也告訴記者,“企業的全球業務深化的過程也是不斷提高利用全球資源能力的過程。華為的英國子公司于2011年開始設立董事會,6名董事會成員當中有3名為英籍獨立非執行董事,其中聘請英國石油公司(BP)前首席執行官約翰·布朗勛爵為董事會主席。近年來華為在英國取得極大的成功,本地董事會的作用不可低估。”

所以,對走出去的中國企業來說,從董事會層面加強風險預警,在合規方面取得當地有經驗人士的支持顯得至關重要。

觀察

公司決策文化中的合規風險

曾經建議國務院國資委在央企中建立總法律顧問制度的呂立山律師有這樣一句經典名言,“在美國,最靠近CEO辦公室的,就是CLO(首席法律官)。”在這句話的背后,暗示了美國企業的決策程序中風險管理是第一位的。

然而,在中國,尤其是民營企業的決策程序中,機會的權重總是大于風險。這也就是為什么企業很早就知道了風險所在,卻并沒有真正規避風險的原因。

在越來越多的中國企業走向全球化的進程中,決策程序中缺少風險權重的評估正給企業帶來很多不必要的麻煩。很多時候,能清醒地看到風險及其后果的,應該是公司的首席風險官或合規部門的負責人,但是如果這些負責人不能有效參與到公司的決策程序中,或者即使合規負責人給予了風險提示,但是這些風險提示對決策者的影響力很低,公司的主要決策人不會重視或不會聽取,那么風險會不可避免。這就反映了企業的合規管理體系的問題。

王志樂教授就指出,“在企業的合規管理體系中,企業的合規管理部門沒有向董事會直接報告的渠道,而CEO或者銷售部門擁有決策的權力可以輕易突破合規管控。因此,合規部門需要獨立地架構和匯報線,否則風險無法傳達給公司高層領導,導致合規管理形同虛設。”

不僅如此,作為公司決策程序的重要載體,公司的文件管理也沒能被給予高度重視。對于走出去的中國企業來說,公司郵件可能會受到不同國家多個執法部門的監控,有些國家的法律還會規定相關郵件的保存時間,由此,很多文件和郵件的表述及簽批程序、帶出境外的程序都應該有嚴格的規則。

比如根據1986年的《電子通信隱私法案》,執法人員可以在沒有得到批準的情況下就從服務提供商那里獲取客戶的電子通信,只要那些通信被電子形式存儲超過180天。再比如,在中概股遭遇做空之時,四大會計師事務所同樣卷入了“審計底稿”的風波,但是按照我國法律的規定 ,“審計底稿”不得帶出境外。那么,在企業里面,有些文件是可以帶出境外的,哪些文件需要一定層級的保密,哪些郵件在涉及海外服務器的時候其文件表述要符合當地的法律及文化規則,以避免相應的法律沖突和文化沖突等等,都是走出去的中國企業需要高度重視的問題。

(來源:新浪財經 作者:屈麗麗)


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